W dniu 10 listopada 2024 r. weszły w życie nowe przepisy – Prawo komunikacji elektronicznej, które zastąpiło Prawo telekomunikacyjne. Przedsiębiorcy, którzy korzystali z narzędzi marketingu bezpośredniego, a zatem poprzez pocztę elektroniczną, telefon, czy sms lub powiadomienia PUSH, i wysyłali informacje handlowe, muszą przygotować zmiany treści zgód odbieranych od klientów.

Nowa ustawa – Prawo Komunikacji Elektronicznej, zastępując dotychczas obowiązujące przepisy, w tym Prawo telekomunikacyjne oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, wprowadza jednolite zasady pozyskiwania zgód marketingowych.

Zmiana przepisów zrodziła wiele wątpliwości: począwszy od tego, w jaki sposób należy pozyskiwać zgody w oparciu o  nowe przepisy, przez konieczność dostosowania systemów i narzędzi CRM, na pytaniach o możliwość korzystania z dotychczasowych zgód kończąc.

Nowe Prawo komunikacji elektronicznej wprowadza jednolitą regulację dotyczącą zgód na marketing bezpośredni oraz przesyłanie informacji handlowych. Zgodnie z art. 398 PKE, do prowadzenia marketingu elektronicznego, niezależnie od kanału komunikacji, konieczne jest uzyskanie odpowiedniej zgody od abonenta lub użytkownika końcowego. Artykuł 398 PKE wprowadza pojęcie „jednej zgody marketingowej”, która obejmuje różne formy komunikacji, jednak nie zwalnia to z obowiązku precyzyjnego określenia, na które kanały komunikacyjne zgoda została wyrażona. To nie tylko zmiana podstawy prawnej. Rozszerzono ochronę na B2B i osoby prawne.

Zgodnie z przepisami RODO oraz Prawa komunikacji elektronicznej, zgoda marketingowa musi spełniać kilka kluczowych kryteriów, aby była uznawana za ważną:

• dobrowolność – zgoda musi być wyrażona przez osobę, której dane dotyczą, w sposób całkowicie dobrowolny. Użytkownik nie może być przymuszany do jej udzielenia w zamian za dostęp do usługi.
• konkretność – zgoda musi dotyczyć określonego celu przetwarzania danych. Nie może być ogólna i obejmować wielu celów jednocześnie.
• świadomość – użytkownik musi być poinformowany o tym, na co wyraża zgodę, w tym o celu przetwarzania danych oraz o podmiocie, który będzie przetwarzał te dane.
• jednoznaczność – zgoda musi być wyraźna i nie może wynikać z domniemania, np. poprzez brak sprzeciwu.

Wszystkie te elementy mają na celu zapewnienie maksymalnej ochrony użytkowników, a ich spełnienie jest niezbędne, aby przedsiębiorcy mogli legalnie prowadzić działania marketingowe.

W uzasadnieniu do projektu art. 398 Prawa Komunikacji Elektronicznej wskazano, że jest to forma ochrony użytkowników końcowych przed nękaniem w związku z marketingiem bezpośrednim lub przesyłaniem niezamówionej informacji handlowej. Warto wspomnieć, że marketing bezpośredni oraz przesyłanie niezamówionej informacji handlowej mogą odbywać się w różnej formie, w szczególności: wiadomości poczty elektronicznej, telefony do użytkowników końcowych, wiadomości SMS lub MMS, jak również wszelkie inne formy komunikacji.

Co do zasady, zakazany jest marketing bezpośredni oraz przesyłanie niezamówionej informacji handlowej, to jest informacji handlowej, na której przesłanie nie uzyskano zgody. Regulacja dotyczy wszystkich, nie tylko przedsiębiorców komunikacji elektronicznej. Marketing elektroniczny lub przesyłanie informacji handlowej są dopuszczalne, jeżeli użytkownik wyraził zgodę na ich otrzymywanie. Należy podkreślić, że zgoda powinna spełniać wymogi wskazane w RODO.  Zgoda może nie być wyraźna, jeżeli abonent lub użytkownik końcowy udostępnili w ww. celach identyfikujący go adres elektroniczny. Musi natomiast być konkretna, wskazywać kanał przyszłej komunikacji z klientem (np. sms, telefon, e-mail), cel, oraz przede wszystkim określać podmiot, na rzecz którego została udzielona. UOKiK w swoich decyzjach wskazywał na potrzebę zapewnienia realizacji zasady opcjonalności, tj. prawo do wyrażenia odrębnej zgody (lub odmowy jej wyrażenia) przez konsumenta m.in. w zakresie podmiotów, które będą uprawnione do stosowania marketingu. GIODO (obecnie UODO) a także sądy administracyjne podkreślały również potrzebę rozdzielania zgód na różne cele (np. ogólnej zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych i dotychczasowej zgody z uśude na przesyłanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej), tak aby zapewnić użytkownikowi swobodny wybór w jakim celu i w jakim zakresie wyraża zgodę. Przy konstruowaniu treści oświadczeń o wyrażeniu zgody warto kierować się wytycznymi organów ochrony danych osobowych i UOKiK wyrażonymi w dotychczas wydanych decyzjach oraz wskazówkami organów innych państw członkowskich.

Podsumowując, w świetle uzasadnienia nowych przepisów, wymagana jest odrębna zgoda na każdy środek komunikacji marketingowej, co oznacza, że przedsiębiorca musi uzyskać zgodę na każdy wykorzystywany kanał, np. telefon czy e-mail, osobno. Zgoda musi być konkretna i dotyczyć wybranego środka komunikacji. Powyższe zasady dotyczą konsumentów, przedsiębiorców, relacji B2B.

Możemy jednak korzystać z dotychczas odebranych zgód, o ile spełniają wymogi PKE i RODO. Należy pamiętać, że prowadzenie działań marketingowych bez ważnej zgody użytkownika może skutkować nałożeniem kar finansowych. W przypadku marketingu skierowanego do konsumentów (B2C), naruszenia mogą skutkować karami do 10% przychodu przedsiębiorstwa. Natomiast w przypadku marketingu B2B, kary mogą wynieść 3% przychodu. Tak wysokie sankcje mają na celu zniechęcenie do prowadzenia działań marketingowych bez odpowiedniej zgody oraz ochronę użytkowników przed niechcianymi treściami marketingowymi.

Co mogą zrobić teraz przedsiębiorcy? Sprawdzić aktualne zgody marketingowe, a jeżeli mają wpisaną podstawę prawną, to ją zaktualizować. Zweryfikować czy zgody są odrębne na każdy kanał komunikacji. Sprawdzić czy mają zgody od przedsiębiorców B2B. Dopiero potem można rozważać działania marketingowe i wysyłanie informacji handlowych

Autor:

Małgorzata Miller

M. Krotoski Adwokaci i Radcy Prawni

664 330 302
malgorzata.miller@krotoski-adwokaci.pl

Reprezentowała jedną z największych grup kapitałowych z branży motoryzacyjnej w Polsce w postępowaniach sądowych, w sporach z klientami o roszczenia wynikające z rękojmi, gwarancji oraz windykacyjnych. Uczestniczyła w szeregu projektów z branży motoryzacyjnej, w szczególności opracowując liczne rozwiązania prawne dla spółki świadczącej najem długo i krótkoterminowy. Uczestniczyła w negocjacjach z importerami reprezentując dealerów, w tym mediacjach dotyczących rozpoczęcia i zakończenia współpracy z daną marką.